高松高等裁判所 昭和６２年（ネ）９９号 判決
控訴人 熊谷毛織株式会社
右代表者代表取締役 熊谷成准
右訴訟代理人弁護士 大野悦男
被控訴人 オーシャンリース株式会社
右代表者代表取締役 合田稔
右訴訟代理人弁護士 川添賢治
同 川添博
主文
一 原判決を取り消す。
二 被控訴人の各請求を棄却する。
三 訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実
一 当事者の求めた裁判
１ 控訴の趣旨
主文と同旨。
２ 控訴の趣旨に対する答弁
（一） 本件控訴を棄却する。
（二） 控訴費用は控訴人の負担とする。
二 当事者の主張
１ 被控訴人の請求原因
（一） 被控訴人は昭和五七年六月二九日藤本美智夫（以下「藤本」という。）との間で「債務確認並びに履行方法に関する契約」を締結し、同人は被控訴人に対し連帯保証債務として元金三二七九万円及びこれに対する同日から支払ずみまで年八パーセントの割合による遅延損害金の支払義務あることを確認するとともに、右債務を担保するため藤本所有の原判決不動産目録（一）記載の土地建物（以下「本件不動産」という。）について抵当権（以下「本件抵当権」という。）を設定し、これに基づき高知地方法務局昭和五七年七月一六日受付第二五五二一号抵当権設定登記（以下「本件抵当権設定登記」という。）を経由した。
（二） 被控訴人はその後藤本から元金二〇〇万円の返済を受けただけであったので、昭和五八年五月三一日前記連帯保証債権の残元金三〇七九万円の内金二五〇〇万円及びこれに対する年八パーセントの割合による二年分の遅延損害金を請求債権として本件抵当権に基づく競売の申立をしたところ、高知地方裁判所は同庁昭和五八年（ケ）第一一〇号不動産競売事件（以下「本件競売事件」という。）として競売手続を開始し、その後本件不動産を競売した結果、昭和五九年九月二五日その売却代金につき原判決別紙第一配当表（以下「本件第一配当表」という。）を作成した。
（三） 被控訴人は昭和五九年九月二五日の配当期日において、主位的に債権者として、予備的に債務者藤本を代位して、本件第一配当表中の控訴人関係部分、すなわち、順位３の配当全額について異議を申し立てたが、控訴人が承認しないため、右異議は完結しなかった。
（四） 被控訴人の右異議の理由は次のとおりである。
(1) 控訴人は本件競売手続において昭和四九年九月一四日根抵当権者（高知地方法務局昭和四五年五月一三日受付第一八四三二号根抵当権設定登記、原因同月一二日継続的洋服地売買契約の同日設定契約、債権極度額五〇〇万円、債務者藤本）として原判決別紙債権計算書のとおり約束手形金債権の届出をし（以下、右手形を「本件手形」といい、同別紙記載の債権は番号①ないし③で表示する。）、これによって本件第一配当表が作成された。
（ア） しかし、約束手形金債権は控訴人の根抵当権の被担保債権となりえないから、これに基づき控訴人に配当することはできない。
（イ） 仮に右主張が理由ないとしても、控訴人は本件各手形を所持していないから、手形上の権利を行使できず、したがって配当を受けられないし、また仮に控訴人が本件各手形について除権判決を得ることができ右手形上の権利行使の形式的資格を備えるに至ったとしても、これによって手形上の実質的権利の存在が確定するものでなく、なお右実質的権利は認められないから、これに基づき控訴人に配当することは許されない。
（ウ） 仮に控訴人が本件各手形金債権を有していたとしても、右債権は既に消滅している。すなわち、右各手形金債権が裏書人である藤本に対する遡求債権とすれば、満期に呈示がないので右権利を喪失しており、右各手形金債権が振出人である同人に対する請求権とすれば、手形金債権八万九八三五円の分は昭和五〇年三月末日、手形金債権一五万三五二〇円の分は同年四月末日、手形金債権三九〇万円の分は同年五月末日それぞれ消滅時効が完成しているので、被控訴人は本訴において無資力の藤本に代位して時効を援用する。
(2) 配当異議は配当表に記載された債権又は配当額についての不服申立であり、この申立に基づく配当異議訴訟においては債権者が配当表記載どおりの配当を受ける資格があるか否かについて争われるべきものであるから、配当表に記載のない控訴人の売掛代金債権の存否は本訴とは無関係であり、したがって、控訴人において既に届出をして配当表に記載された本件手形金債権を売掛代金債権に変更届をすることなど許されるべきでないが、仮にこれが許され、かつ、控訴人において右変更届をしたものであるとしても、この売掛代金（以下「本件売掛代金」という。）債権は民法一七三条一号に該当し二年の消滅時効にかかるものであるから、①の債権は昭和四九年三月末日、②の債権は同年四月末日、③の債権は同年五月末日の経過によりそれぞれ消滅時効が完成した。
被控訴人は藤本が無資力であるので、本訴状により債務者である藤本に代位して右消滅時効を援用する旨の意思表示をし、右訴状は昭和五九年一〇月一一日控訴人に到達した。
（五） よって、被控訴人は、主位的に債権者として本件第一配当表のうち順位３、４の部分を原判決別紙第二配当表の順位３、４のとおりに変更することを、予備的に債務者藤本に代位して右第一配当表のうち順位３ないし６の部分を取り消し、同３の部分を右第二配当表の順位３のとおりに変更することを求める。
２ 請求原因に対する控訴人の認否
（一） 請求原因（一）のうち、被控訴人が本件不動産について本件抵当権設定登記を経由していることは認め、その余の事実は不知。
（二） 同（二）のうち、被控訴人が本件抵当権に基づき競売を申し立て、被控訴人主張のとおり競売手続が開始され、右主張の経緯で本件第一配当表が作成されたことは認め、その余の事実は不知。
（三） 同（三）のうち、被控訴人が債権者として被控訴人主張の日に、主張の異議を申し立て、控訴人の承認がないので異議が完結しなかったことは認め、その余の事実は争う。
（四） 同（四）の(1)の事実は認める。
（五） 同（四）の(1)の（ア）は争う。
控訴人が本件競売事件において債権届をした本件各手形金債権は、控訴人が藤本に対し繊維製品を売却した代金の支払手段として振り出された約束手形によるものであるから、右各手形金債権は本件根抵当権の被担保債権となるものである。
（六） 同（四）の(1)の（イ）のうち、控訴人が本件各手形を現に所持していないことは認める。控訴人は本件各手形を紛失したが、藤本がこれを振り出したことは明らかであり、控訴人がこれによって実質的な手形上の権利を失うものでない。控訴人は右各手形金の支払を求めるため、手形の除権判決の申立をし、現にその手続中である。
（七） 同（四）の(1)の（ウ）の事実は争う。
（八） 同（四）の(2)の主張は争う。
控訴人は本件競売事件において手形金債権として債権届をしていたが、右手形を紛失したので、昭和六一年一〇月一四日に昭和四三年一二月一日から昭和四七年二月二三日までの間継続的に販売した洋服地の売掛残代金債権として変更届をしたもので、右変更は許されるべきである。すなわち、民事執行法一八八条、八五条四項によると、債権の種類は配当表の記載事項になってなく、配当異議の審理の対象となっているのは債権の存否とその額である。単に債権の種類を変更することによって取引の安全を害することはない。まして、本件各手形は本件売掛代金債権の支払手段として振り出されたもので、その間に同一性があるから右変更の許されない道理はない。
３ 控訴人の抗弁
（一） 債務者である藤本は昭和四八年五月二五日及び昭和五三年五月二七日控訴人に対し本件各手形金債務又は本件売掛代金債務を承認したから消滅時効は中断し、本件各債務の弁済期日は昭和五三年五月二五日及び昭和五八年五月二七日にそれぞれ延期された。
（二） 仮に右事実が認められないとしても、藤本は昭和六〇年一月一七日及び同年一〇月三一日の原審口頭弁論期日において時効の利益を放棄した。したがって、被控訴人は債権者代位権に基づいて藤本の時効を援用できない。
（三） 被控訴人は昭和五四年八月二〇日藤本に対する本件連帯保証債権の主たる債務者である株式会社エル・エス・アイに対するリース取引契約による債権等を担保するため、藤本の長男である藤本憲史所有の原判決別紙不動産目録（二）記載の各土地について極度額を五〇〇〇万円とする根抵当権を設定し、同月二七日これを原因とする根抵当権設定登記を経由していたが、本訴提起後の昭和六〇年二月四日四九〇万円を受領しただけで右根抵当権設定登記を抹消し、更に藤本の残余の債務も免除した。被控訴人は右根抵当権を実行して前記債権を全額回収できたにもかかわらず、右根抵当権を放棄し、控訴人の藤本に対する債権の回収を害する目的で本件配当異議訴訟をしているのであるから、権利の濫用である。
４ 抗弁に対する被控訴人の認否
（一） 抗弁（一）の事実は否認する。
（二） 同（二）の事実は争う。
（三） 同（三）のうち、前段の事実は認め、後段は争う。
右抵当物件には先順位の担保権が多数高額でついており、債権回収の見込みがないため、四九〇万円の支払を受けて根抵当権を抹消したものである。
５ 被控訴人の再抗弁
仮に抗弁（二）の事実が認められるとしても、既に述べたとおり、本件売掛代金については、被控訴人が藤本に代位して昭和五九年一〇月一一日消滅時効を援用しており、同人はその後これと矛盾する法律行為はできないのであるから、同人のなした時効利益の放棄は無効である。
６ 再抗弁に対する控訴人の認否
争う。
時効利益の放棄のように債務者の一身専属的色彩の強いものについては、他の債権者が債務者に代位して時効を援用したのちにおいても、これをなしえない理由がない。
三 証拠関係《省略》
理由
一 請求原因（一）のうち、被控訴人が本件不動産について本件抵当権設定登記を経由していることは当事者間に争いがなく、この事実と、《証拠省略》によると、右（一）のその余の事実を認めることができ、この認定に反する証拠はない。
二 請求原因（二）のうち、被控訴人が本件抵当権に基づき競売を申し立て、本件競売事件の競売手続が開始され、本件不動産が競売された結果、昭和五九年九月二五日その売却代金について本件第一配当表が作成されたことは当事者間に争いがなく、この事実と、《証拠省略》を総合すると、右（二）のその余の事実を認めることができ、この認定に反する証拠はない。
三 請求原因（三）のうち、被控訴人が昭和五九年九月二五日の配当期日において債権者として本件第一配当表中順位３の配当全額について異議を申し立てたが、控訴人が承認しないため、右異議が完結しなかったことは当事者間に争いがない。
四 そこで、控訴人に対する配当の適否について判断する。
１ 約束手形金債権関係
（一） 控訴人が請求原因（四）の(1)のとおり本件競売手続において原判決別紙債権計算書のとおり約束手形金債権の届出をし、これによって本件第一配当表が作成されたことは、当事者間に争いがない。
（二） まず、被控訴人は、約束手形金債権は控訴人の根抵当権の被担保債権となりえないから、これに基づき控訴人に配当することはできない旨主張する。
しかしながら、《証拠省略》によると、控訴人の根抵当権の被担保債権は継続的洋服地売買契約に基づいて生ずる債権であることが認められるから、その債権が右契約に基づいて生じた売掛代金債権だけでなく、右代金支払のため振り出された約束手形金債権をも含むものと解するのを相当とするところ、弁論の全趣旨によると、本件各手形が右趣旨の下に振り出されたものとして控訴人によって主張されていることが明らかであるから、本件各手形金債権はこれが認められる限り、控訴人の根抵当権の被担保債権となることは明らかである。したがって、右主張は採用できない。
（三） 次に、被控訴人は、本件各手形金債権は存在しない旨主張する。
控訴人が本件各手形を現に所持していないことは当事者間に争いがなく、控訴人がこれを書証として提出していないことも当裁判所に顕著な事実であるから、現時点において控訴人の本件各手形金債権は存在しないものと認めざるをえない。控訴人は本件各手形について除権判決を求める申立をし、現にその手続中である旨主張し、右判決を得るに至ったときは、本件各手形の権利者としてその権利を行使することができる趣旨の主張をしている。しかしながら、除権判決は手形上の権利行使の形式的資格を備えるに至るものではあるが、これによって手形上の実質的権利の存在を確定するものではないから、本件各手形金債権の存在は別途その立証を要するところ、本件においてはこれを認めるに足りるだけの確証がなく、結局、本件各手形金債権は除権判決の有無にかかわらずこれを認め難いものと言わざるをえない。したがって、被控訴人の右主張は理由がある。
（四） 以上のとおりであるから、控訴人の約束手形金債権に基づく配当は違法というべきである。
２ 売掛代金債権関係
（一） 《証拠省略》によると、控訴人が昭和六一年一〇月一四日本件配当手続で手形金債権として債権届をしていたのを売掛代金債権として変更届をした事実が認められるところ、被控訴人は右変更は許されない旨主張する。
民事執行法一八八条、四九条二項によると、担保権者（ただし、同法八七条一項四号に掲げる者、以下同じ。）といえども執行裁判所に対し債権の届出をする場合には、定められた配当要求の終期までに債権の存否並びにその原因及び額を届け出なければならないが、更に、同法一八八条、五〇条一、三項によると、担保権者は、たとえ右届出を全くしなかった場合においてもこのことによって自己の権利を失うものではなく、ただ、右届出をしなかったことが同人の故意又は過失によるときに限り、これによって生じた損害を賠償すべき義務を負うものとされているのである。右立法の趣旨からすると、担保権者が配当手続の係属中被担保債権の変更届をなすことを妨げられる理由のないことは明らかである。ところで、控訴人が右にいう担保権者に該当することは当事者間に争いがないから、控訴人のなした債権の変更届が許されることは言うまでもないところである。したがって、被控訴人の主張は採用できない。
（二） 《証拠省略》によると、毛織物製品の製造販売業者である控訴人は服地の卸小売業者である藤本に対し継続して洋服地を売り渡していたが、昭和四三年一二月一日から昭和四七年二月二三日までに売り渡した分の売掛代金債権四一四万三三五五円に関し、その代金弁済期日をうち八万九八三五円につき昭和四七年三月三一日、うち一五万三五二〇円につき同年四月三〇日、うち三九〇万円につき同年五月三一日と定めたことが認められ、この認定に反する証拠はない。そうすると、右売掛代金債権は民法一七三条一号の債権に該当し、二年の短期消滅時効にかかるものと認められるから、いずれも右消滅時効期間を経過しているものと言うことができる。
（三） 控訴人は右債権について時効中断の主張をするので検討する。
《証拠省略》によると、藤本は控訴人に対する本件売掛代金債務を弁済期日までに支払うことができなかったので、その後控訴人に対し五年間その猶予を求めたところ、控訴人は右債権についてはその元本額をはるかに超える極度額五〇〇万円の根抵当権が設定されていることでもあり、藤本の任意の支払を期待する意味もあって右要望に応ずることとなり、昭和四八年五月二五日及び昭和五三年五月二日いずれも五年間の支払を猶予したことが認められる。
ところで、《証拠省略》によると、藤本は昭和六〇年二月四日被控訴人に対し、控訴人に対する売掛代金債務については消滅時効の中断となるような承認はしてなく、右債務は被控訴人の債権者代位権に基づく時効の援用によって既に消滅しているとして、その旨を記載した文書（甲第四、第五号証）を作成して被控訴人に差し入れている事実が認められる。しかし、《証拠省略》によると、昭和五四年五月二〇日株式会社エル・エス・アイの被控訴人に対する取引契約上の債務について、藤本の長男憲史は高知市帯屋町一丁目の所有土地について、藤本の父慶吉の経営する株式会社藤本洋服店は右土地上の所有建物について極度額五〇〇〇万円の根抵当権を設定し、同月二七日その登記を経由していたところ、藤本は昭和六〇年二月四日被控訴人に対し四九〇万円を支払うのと引換に被控訴人をして右設定契約を解除して右登記の抹消登記手続をさせたほか、本件競売事件についても配当金以外の藤本の債務を免除させていることが認められ、右事実によると、藤本は前記文書（甲第四、第五号証）が作成されたころ、被控訴人からかなり利益な扱いを受けることによって被控訴人に対し協力すべき立場にあったことが推認できるから、前記甲第四、第五号証はにわかに措信できないものと見るのが相当で、前記認定を左右するものとして評価することはできない。元来、控訴人のような商人で、しかも根抵当権まで設定して継続的取引をする者がなんらの手段を講ずることなくたやすく被担保債権を消滅時効にかけること自体尋常でなく、むしろ、控訴人主張のように債務者の債務承認を得たうえ期限の猶予を与え、その旨の文書として乙第一、第二号証のようなものを作成させるのが自然であって、被控訴人において右推論を動かすに足りる的確な主張立証をなしえない本件においては、前記のとおり認定するのが相当である。
したがって、控訴人の時効中断の主張は理由がある。
もっとも、前記認定事実によると、控訴人の藤本に対する本件売掛代金債権の弁済期日は昭和五八年五月二七日となったものと認められるから、その後右債権については二年の消滅時効期間が経過していることが明らかである。しかしながら、右期間経過による消滅時効については未だその援用がなく、したがって、被控訴人において右時効の主張もしないので、右時効の成否について判断することを要しないが、仮に、被控訴人において右時効の主張をするとしても、そのためには前提として藤本に代位して右時効を援用しなければならないところ、既に同人は右時効期間経過後時効利益を放棄しているものと認められる余地があるから、被控訴人において右時効の援用をなしえない状態となっているものと言わざるをえず、しかも、《証拠省略》によると、控訴人は右消滅時効の完成前である昭和五九年九月一七日本件競売手続において根抵当権の被担保債権として本件各手形金債権について債権届をしていることが認められるから、その原因債権である本件売掛代金債権についての消滅時効も同日以降配当金受領の日まで中断しているものであり（最高裁判所昭和六二年一〇月一六日第二小法廷判決、民集四一巻七号一四九七頁参照）、いずれにせよ、右時効成立の可能性はない。
（四） そうすると、控訴人の本件売掛代金債権に基づく配当は、その余の判断に及ぶまでもなく適法と言うべきである。
五 以上のとおりであるから、被控訴人の本訴各請求はいずれも失当として棄却を免れない。
六 よって、右判断と異なる原判決は不当で、本件控訴は理由があるから、これを取り消したうえ本訴各請求を棄却し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 高田政彦 裁判官 鴨井孝之 裁判官上野利隆は転補につき署名捺印することができない。裁判長裁判官 高田政彦）